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El 21 de febrero de 2019 se publicó la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, que hoy entra en vigor y que tiene por objeto la transposición a nuestro ordenamiento de varias Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, entre las que se encuentran la número 2014/57/UE de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado, la 2017/541/UE de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo y la 2017/1371, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho Penal. Trataremos a continuación aquellos aspectos que consideramos más relevantes de la reforma.
En cuanto a las modificaciones introducidas para transponer la Directiva 2014/57/UE sobre abuso de mercado, se incorporan, en síntesis, tres nuevos preceptos: se sanciona la comisión intencionada de operaciones con información privilegiada incluyendo la recomendación a otra persona a realizar operaciones con información privilegiada, la comunicación ilícita de información privilegiada y la manipulación del mercado.
En cuanto a los medios comisivos, se añade la utilización de artificios y empleo de tecnologías de la información para el delito de alteración de precios (hasta ahora sólo se incriminaba la alteración de precios con violencia, amenaza y engaño) y se incorpora, además, una agravación para los supuestos en que el autor del hecho fuera un trabajador de una empresa de servicios de inversión, una entidad de crédito, una autoridad supervisora o reguladora o una entidad rectora de mercados regulados, extendiendo así el régimen a cualquier mercado.
En relación a la Directiva en materia de lucha contra el terrorismo, se modifican los artículos 572 y 573 del C. Penal para incrementar la pena máxima a los dirigentes de un grupo terrorista y se incluye, la falsedad documental y los viajes con fines terroristas. Subrayar en este punto, que se extiende la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la comisión de cualquier tipo de delito de terrorismo.
Como consecuencia de la transposición de la Directiva en materia de fraude financiero, se amplía el concepto de funcionario público a tener en cuenta en la comisión de delitos de cohecho y malversación. Asimismo, se establece en la malversación la responsabilidad de las personas jurídicas que, por cualquier motivo, gestionen recursos públicos o de cualquier otro modo estén encargados del erario público.
Es conveniente detenerse en este punto, pues la inclusión del delito de malversación caudales públicos entre los delitos que dan lugar a responsabilidad penal de la persona jurídica puede resultar sorprendente, dado que a priori la malversación implica apropiación indebida o administración desleal de fondos públicos cometida por funcionario público, de modo que, en todo caso, sería la entidad pública la perjudicada. No podría ser en consecuencia condenada, pues nadie puede ser a un tiempo perjudicado y responsable del mismo delito. Pero la preocupación de la UE es proteger sus intereses financieros en caso de gestión privada de fondos. Y de acuerdo con la Directiva, se ha adaptado la definición de funcionario público a estos efectos, remitiendo el nuevo artículo 435 bis a los artículos 24 y 427 del Código penal, siendo que este último también se reforma para considerar funcionario a "cualquier persona a la que se haya asignado y que esté ejerciendo una función de servicio público que consista en la gestión, en los Estados miembros o en terceros países, de intereses financieros de la Unión Europea o en tomar decisiones sobre esos intereses."
El legislador no ha extendido dicho régimen a cualquier persona -física o jurídica- que esté ejerciendo función de servicio público que afecte a intereses económicos de la administración central, autonómica o local. Pero de acuerdo con el pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2017 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, los fondos de empresas mixtas que gestionan servicios públicos son, aunque la Administración no cuente con la mayoría de las participaciones, fondos públicos.
Y la realidad es que la consideración de funcionario público a quien tiene poderes de gestión de servicios públicos sometidos en mayor o menor medida a derecho administrativo se está abriendo paso en la jurisprudencia sobre la base del criterio material que ya ofrece el artículo 24 del Código Penal (entre otras sentencia del Tribunal Supremo 83/2017).
En el delito de fraude de subvenciones se iguala por completo el régimen penal del fraude de subvenciones de cualquier clase de Administración Pública, incluida la Unión Europea. Y en consecuencia los fondos públicos nacionales, autonómicos o locales pasan a tener la misma protección penal que los europeos. ¿Qué significa esto? Pues que ahora a partir de los 10.000, el fraude de cualquier subvención constituye ya delito. Un régimen que sólo se aplicaba a las subvenciones de la U.E. Además, se ha rebajado el valor umbral de los delitos graves a los 100.000. Es de notar que cualquier fraude de subvenciones que supere ahora los 10.000 implica la pena de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante el periodo de 6 meses a 2 años. Y que, además, esta condena determinaría por aplicación del artículo 71.1 a) de la Ley de Contratos del Sector Público la prohibición administrativa de concurrir a concursos.
En materia de lucha contra la corrupción y conforme a los criterios establecidos por el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), se especifican las conductas de corrupción en el ámbito privado y de jurados y árbitros tanto en el ejercicio de sus funciones públicas como privadas. Al parecer, se ponía en duda que la simple aceptación de promesa de beneficio encajara en nuestro Código Penal, como si "aceptar" beneficio o ventaja implicase sólo un consentimiento que se presta inmediatamente a la efectiva recepción -transferencia- de dicho beneficio.
La inclusión expresa de "ofrecimiento o promesa" de obtener beneficio o ventaja no justificada deja el tema resuelto.
El impacto de la reforma en los planes de prevención penales de las empresas es pequeño, pero evidentemente cualquier reforma legal, y singularmente penal, obliga a las empresas comprometidas con una política de cumplimiento normativo a revisar el impacto que pueda tener en su modelo de prevención, y a actualizarlo si procede.
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